Kantonsgericht 2003-05

Schuldbetreibung und Konkursgesetz (SchKG)


Art. 9 Gemäss einem früheren nicht publizierten Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 22. April 1996 ist für die Verzinsung von Geldsummen, Wertpapieren etc., die beim Betreibungsamt liegen und gemäss dieser Bestimmung der Depositenanstalt übergeben werden müssten, der Kontokorrentzinssatz der kantonalen Depositenanstalt massgebend. Damit dieser Zinssatz nicht immer bei der Depositenanstalt angefragt werden muss, wurde anlässlich einer Besprechung des Inspektorats der Bezirksschreibereien mit der basellandschaftlichen Finanzkontrolle vom 2. Juli 1996 beschlossen, dass der für die Steuern massgebende Vergütungszins gemäss § 16 Abs. 1 der Regierungsratsverordnung zum Steuer- und Finanzgesetz zur Anwendung kommen soll. Da die für Steuerguthaben gewährten Vergütungszinssätze bekanntlich regelmässig über den Kontokorrentzinssätzen liegen, erweist sich die vom Inspektorat der Bezirksschreiberein beschlossene Regelung als vorteilhafter als diejenige gemäss Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 22. April 1996. Die Verzinsung von Guthaben gegenüber dem Betreibungsamt nach diesem Ansatz ist somit nicht zu beanstanden.


ABSchKG vom 9.12.2003


Art. 30a siehe Art. 31 LugUe
Art. 46 Eine Fixierung des Betreibungsortes findet zum Zeitpunkt des Rechtsöffnungsentscheides noch nicht statt, der Ort der Betreibung wechselt somit mit dem Sitz des Betriebenen. Immerhin bewirkt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 115 III 30, 112 III 9) bei natürlichen Personen der Wechsel des Wohnsitzes nach Zustellung des Zahlungsbefehls nur dann einen Wechsel der Zuständigkeit für das Rechtsöffnungsverfahren, wenn der Betriebene dem Betreibenden den Wohnsitzwechsel angezeigt hat oder dieser sonstwie hiervon Kenntnis erhalten hat. Bei juristischen Personen ist für den Zuständigkeitswechsel der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister, nicht die Publikation im SHAB massgebend (BGE 116 III 1 und 121 III 13). Gemäss dem in Art. 933 Abs. 1 OR niedergelegten Prinzip der positiven Publizitätswirkung des Handelsregisters ist einem Dritten der Einwand verwehrt, er habe die eingetragenen Daten nicht gekannt. Es wird vielmehr die allgemeine Kenntnis des Registerinhalts fingiert (Honsell/Vogt/Watter, Basler Kommentar zum OR, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2002, Art. 933 N 6). Diese Fiktion stellt heute kein Problem mehr dar, weil die Handelsregisterdaten jederzeit im Internet abgerufen werden können.

KGZS vom 14.7.2003


Art. 46 siehe Art. 23 ff. ZGB
Art. 64/65 Abs. 1 Ziff. 2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Zustellung von Betreibungsurkunden an einen vertraglichen Vertreter eines Schuldners nur dann zulässig, wenn die betreffende Person gegenüber dem Betreibungsamt ausdrücklich zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden ermächtigt wurde oder ihr eine Generalvollmacht ausgestellt wurde (BGE 43 III 18 ff., bes. 22). Die Aufsichtsbehörde hat ausserdem die Zustellung eines Zahlungsbefehls durch das örtlich zuständige Betreibungsamt an den vertraglichen Vertreter dann als statthaft erklärt, wenn der Schuldner seine Adresse hartnäckig verschweigt bzw. über keine feste Unterkunft verfügt und das Amt seine Adresse nicht ermitteln kann (AB 1979, S. 42). Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob eine allgemeine Vollmacht zur Entgegennahme der Post hinsichtlich der Vertretungsbefugnis für die Entgegennahme von Betreibungsurkunden einer einem Vertreter ausgestellten Generalvollmacht gleichgesetzt werden darf. Die Aufsichtsbehörde verneint dies, da mit einer Postvollmacht den betreffenden Mitarbeitern inhaltlich eine begrenzte Befugnis eingeräumt wird und in keiner Weise dargetan ist, dass mit einer solchen auf die in Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG vorgeschriebene qualifizierte Zustellung von Betreibungsurkunden verzichtet wird.

ABSchKG vom 26.8.2003


Art. 68 Gemäss dieser Bestimmung soll bei Nichtleistung des Kostenvorschusses durch den Gläubiger lediglich die vorschusspflichtige Handlung unterbleiben. Im Fall des Verwertungsbegehrens heisst dies, dass bei Nichtbezahlung des Kostenvorschusses keine Verwertung erfolgt resp. dass Verzicht auf die Verwertung angenommen wird. In der Literatur wird allerdings nicht von Verzicht auf die Verwertung gesprochen, sondern festgehalten, dass das Verwertungsbegehren bei nicht fristgemässer Bezahlung des Kostenvorschusses als zurückgezogen gilt (vgl. BK-SchKG, Markus Frey, Art. 116 N 23, Ziff. 3 der Erläuterungen im eidgenössischen Formular für Verwertungsbegehren). Dass darüber hinaus noch ein Verlustschein ausgestellt wird, ist indessen nirgends vorgesehen. Diese Rechtsfolge ergibt sich weder aus Art. 68 Abs. 1 SchKG noch aus Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden Formulare und Register sowie die Rechnungsführung (VFRR). Die Ausstellung eines Verlustscheines stellt keineswegs die logische Konsequenz bei einem Verzicht auf die Verwertung resp. bei Rückzug des Verwertungsbegehrens. Gemäss Art. 121 SchKG kann nämlich ein zurückgezogenes Verwertungsbegehren innert der in Art. 116 SchKG statuierten gesetzliches Frist wieder erneuert werden. Dies wird jedoch mit der Ausstellung eines Verlustscheine verunmöglicht. Der Rückzug des Verwertungsbegehrens bedeutet denn auch keinen Verzicht auf die Pfändungsrechte. So partizipiert der Gläubiger, der sein Verwertungsbegehren zurückgezogen hat, dennoch am Verwertungserlös, wenn die gepfändeten Vermögenswerte aufgrund des Verwertungsbegehrens eines andern Gruppengläubigers verwertet wurden (vgl. Markus Frey, a.a.O, Art. 121 N 8). Bei Nichtbezahlung des Kostenvorschusses darf das Betreibungsamt somit ohne weiteres von einem Rückzug des Verwertungsbegehrens ausgehen, nicht hingegen einen Verlustschein ausstellen.

ABSchKG vom 12.8.2003


Art. 69 Ein Zahlungsbefehl ist nichtig, wenn die Gläubigerbezeichnung vollständig fehlt und nur der Gläubigervertreter aufgeführt ist, die Zusammensetzung der Betreibungsforderung in der Forderungsbegründung in keiner Weise spezifiziert wird und die Betreibungsforderung wesentlich höher ist als die gemäss der zwischen dem Gläubigervertreter und dem Schuldner geführten Korrespondenz geltend gemachte Forderung, denn der Schuldner konnte unter diesen Umständen nicht mit Sicherheit davon ausgehen, dass die Betreibungsforderung die Forderung desjenigen Gläubigers betrifft, über die der Vertreter mit ihm korrespondiert hatte.

ABSchKG vom 26.8.2003


Art. 80 ff. Das Gesetz enthält keine Bestimmungen in Bezug auf den Inhalt des Rechtsöffnungsgesuchs. Nach Lehre und Praxis kann, wenn Rechtsöffnung ohne nähere Spezifikation verlangt wird, definitive oder provisorische Rechtsöffnung bewilligt werden. Dies wird damit begründet, dass in der Rechtswirklichkeit ein grosser Teil der Rechtsöffnungsbegehren von Laien abgefasst werden und keine nähere Spezifikation enthalten, weshalb eine Vielzahl von ihnen aus formellen Gründen abgewiesen werden müsste. Ein derartiger Formalismus ist dem schweizerischen Recht fremd (vgl. BK-SchKG, Daniel Staehelin, Art. 84 N. 38). Aufgrund dieser Ueberlegungen muss ein Rechtsöffnungsbegehren in einer Betreibung auf Pfandverwertung im Fall eines unbegründeten Rechtsvorschlags immer als auf die Forderung und das Pfandrecht gerichtet verstanden werden.

KGZS vom 8.4.2003


Art. 81 Die Belastungsanzeige einer Bank, die erst dann erstellt wird, wenn die Vergütung bereits vorgenommen wurde, stellt auch dann, wenn sie zufolge Erstellung auf dem Weg der automatischen Datenverarbeitung keine Unterschrift aufweist, eine Urkunde dar, mit der die Tilgung der Schuld im Sinn von Art. 81 Abs. 1 SchKG bewiesen werden kann.

KGZS vom 5.5.2003


Art. 82 Im Fall einer Betreibung auf Pfandverwertung aufgrund eines sich im Sicherungseigentum des Betreibenden befindlichen Schuldbriefs kann die Rechtsöffnung nur gewährt werden, wenn sowohl die Darlehensforderung als auch die Schuldbriefforderung durch Kündigung fällig gestellt worden sind. Dabei gilt es zu beachten, dass die Kündigung der gesicherten Forderung sich nicht automatisch auf die Schuldbriefforderung bezieht, sondern ausdrücklich auch diese gekündigt werden muss (Daniel Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, S. 1265).

KGZS vom 8.4.2003


Art. 83 Gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 123 III 220 ff., bes. 230) sind die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens unabhängig vom Ausgang des Aberkennungsprozesses der im Rechtsöffnungsverfahren unterliegenden Partei zu belasten. Das Bundesgericht begründet dies damit, dass es sich bei diesen beiden Verfahren um zwei selbständige Verfahren handle, sowie damit, dass auch ein Rechtsöffnungskläger, der im Rechtsöffnungsverfahren nicht durchdringe, nicht die Möglichkeit habe, bei Obsiegen in dem von ihm angestrengten materiellen Prozess eine Neuverlegung der ihm überbundenen Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens zu erwirken. Gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung wird in der Lehre eingewandt, dass es nicht gerechtfertigt sei, eine Partei, gegen die zwar die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden sei, die aber materiell zu Unrecht betrieben worden sei, mit den Kosten dieses Verfahrens zu belasten. Ausgeführt wird zunächst, dass es, soweit es um die Gerichtskosten und die dem Gläubiger zugesprochene Parteient-schädigung gehe, diesbezüglich gar keines neuen Entscheides bedürfe, da diese als Betreibungskosten gar nicht mehr geltend gemacht werden könnten, da die Betreibung mit Gutheissung der Aberkennungsklage hinfällig werde und daher diese Kosten auch nicht vollstreckt werden könnten, solange eine Aberkennungsklage hängig sei (vgl. Basler Kommentar zum SchKG, Basel/Genf/München 1998, Art. 83 N 70 = S. 783 f., Art. 84 N 76 = S. 812, Jaeger, Bundesgesetz über Schuldbetrei-bung und Konkurs, Zürich 1911, Art. 83 N 10 = S. 220, vgl. auch Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 4. Aufl., Zürich 1997, Art. 83 N 18, ferner Syz, Aberkennungsklage und Aberkennungsprozess gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG, Zürich 1972, S. 97). Auch das Bundesgericht ist früher davon ausgegangen, dass die Rechtsöffnungskosten im Aberkennungsprozess zumindest auf Antrag des Aberkennungsklägers neu zu verlegen sind (BGE 84 II 652 f., 79 II 285, 59 II 219, 43 II 246). Auch in der baselstädtischen und basellandschaftlichen Justiz wurde diese Auffassung bisher vertreten (vgl. BJM 1955, S. 200 und 1997, S. 201 ff., bes. 203 f.). Die Aufsichtsbehörde schliesst sich auch heute dieser Auffassung an. Der Argumentation des Bundesgerichts ist entgegenzuhalten, dass die Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung einerseits und Aberkennungsklage andererseits zwar formal selbständig sind, aber inhaltlich doch einen Zusammenhang aufweisen, in dem sie sich auf die gleiche Forderung beziehen. Der sich auf die Kostenregelung im Fall des im Rechtsöffnungsverfahren unterliegenden, im materiellen Prozess aber obsiegenden Klägers beziehenden Argumentation des Bundesgerichts ist entgegenzuhalten, dass das Unterliegen im Rechtsöffnungsverfahren in sehr vielen Fällen aus betreibungsrechtlichen Gründen (fehlender oder ungenügender Titel) erfolgt und dort, wo dies nicht der Fall ist, es dem Kläger, der sich für das schnellere Rechtsöffnungsverfahren statt für den materiellen Prozess entschliesst, zuzumuten ist, das damit verbundene Kostenrisiko zu tragen.

ABSchKG vom 10.2.2003. Das Bundesgericht hat eine vom Gläubiger gegen diesen Entscheid erhobene betreibungsrechtliche Beschwerde am 11. Juni 2003, ohne zu der vorerwähnten Frage Stellung zu nehmen, abgewiesen mit der Begründung, dass eine selbständige Betreibung für Betreibungs- (einschliesslich Rechtsöffnungskosten) nicht zulässig sei.


Art. 93 Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Kinderalimente dem Schuldner nicht voll, sondern nur mit dem dem Kindergrundbetrag gemäss den Richtlinien der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des Existenzminimums entsprechenden Teil als Einkommen angerechnet werden, andererseits aber die Krankenkassenkosten für die Kinder nicht zum Existenzminimum gerechnet werden. Diese auf einem Beschluss der Abteilungsleiter der Betreibungs- und Konkursämter des Kantons Basel-Landschaft vom 6. Juni 2001 beruhende Praxis läuft im Ergebnis auf das gleiche hinaus wie ein Vorgehen, bei dem die Kinderalimente beim Einkommen des Schuldners überhaupt nicht berücksichtigt werden, andererseits aber auch bei der Berechnung des Existenzminimums des Schuldners für die Kinder, für welche Alimente bezahlt werden, keine bzw. in Fällen, in denen die Alimente die Grundbeträge nicht decken, reduzierte Grundbeträge eingesetzt werden. Die vorerwähnte Praxis stützt sich auf die Ueberlegung, dass diese für die Bedürfnisse der Kinder bestimmt seien und daher deren Inanspruchnahme für die Schulden der Eltern ausgeschlossen sei. Auch das Bundesgericht hat in BGE 115 Ia 325 ff. unter Hinweis auf Art. 289 ZGB, welcher vorsieht, dass der Anspruch auf den Unterhaltsbeitrag dem Kind selber zustehe, hervorgehoben, dass es sich bei den Kinderalimenten um gebundene Mittel handle, die vom obhutsberechtigten Elternteil nicht dazu verwendet werden dürften, eigene Schulden zu decken oder den eigenen Lebensstandard zu verbessern, und hieraus die Konsequenz gezogen, dass diese nicht in die für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung massgebende Bedarfsrechnung einzubeziehen seien. Diese Rechtsprechung wird von Alfred Bühler, AJP 2002, S. 647 gebilligt. Die Aufsichtsbehörde vertritt die Ansicht, dass der aus Art. 289 ZGB abzuleitende Grundsatz, dass Kinderalimente nicht für die Tilgung von Schuldnern des obhutsberechtigten Elternteils herangezogen werden dürfen, auch im Bereich des Betreibungsrechts zu berücksichtigen ist und dazu führen muss, dass der über den Kindergrundbetrag hinausgehende Teil der Kinderalimente nicht zum Einkommen zu rechnen ist und der den Kindergrundbetrag abdeckende Teil nur dann, wenn der Kindergrundbetrag in die Existenzminimumsberechnung aufgenommen wird. Zu beachten ist, dass das Betreibungsamt im vorliegenden Fall nicht nur den die Kindergrundbeträge übersteigenden Teil der Kinderalimente aus dem Einkommen des Schuldners ausgeklammert hat, sondern auch darauf verzichtet hat, die Krankenkassenprämien der Kinder zum Existenzminimum zu rechnen.

ABSchKG vom 8.4.2003


Art. 93 Wie die Aufsichtsbehörde bereits in einem nicht publizierten Entscheid vom 2. März 1999 festgehalten hat, sind nicht nur die vom Vermieter unter dem Titel "Nebenkosten" erhobenen Akonto-Zahlungen, sondern auch die in einer Nebenkostenrechnung dem Schuldner nachträglich belasteten Nebenkosten zum Existenzminimum zu rechnen. Diese Nebenkosten sind im Zeitpunkt der Geltendmachung der nachträglichen Nebenkostenzusatzrechnung dem Schuldner aus dem Pfändungssubstrat auszuzahlen.

ABSchKG vom 8.4.2003


Art. 197 Im vorliegenden Fall ist der Fortbestand des selbständigen und dauernden Baurechts der Konkursitin an zwei Grundstücken strittig. Während die Beschwerdeführerin dessen Untergang und Ablösung durch einen Anspruch auf eine Heimfallentschädigung behauptet, macht die Baurechtsgeberin dessen Fortbestand geltend. Das Baurecht einerseits und der Anspruch auf Heimfallentschädigung andererseits können nicht kumulativ Bestandteil der Konkursmasse sein, denn die Existenz des einen dieser Vermögenswerte schliesst diejenige des andern aus. Diese besondere Konstellation rechtfertigt aber nach Ansicht der Aufsichtsbehörde nicht eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach im Streitfall der Richter über die Zugehörigkeit eines Vermögenswertes zur Konkursmasse zu befinden hat (vgl. zu diesem Grundsatz BGE 104 III 24). Vielmehr erscheint es in diesem Fall angebracht, dass beide Vermögenswerte inventarisiert werden mit dem Vermerk, dass der Bestand des einen denjenigen des anderen ausschliesst. Die Konkursverwaltung hat in der Folge in entsprechender Anwendung von Art. 45 ff. KOV darüber zu befinden, welches dieser beiden sich ausschliessenden Rechte sie als zur Konkursmasse gehörend erachtet und den Gläubigern Gelegenheit zu bieten, den anderen Anspruch vor dem Richter geltend zu machen.

Entscheidet sich die Konkursverwaltung für den Fortbestand des selbständigen und dauernden Baurechts, so ist den Gläubigern in analoger Anwendung von Art. 242 Abs. 2 SchKG Gelegenheit zu bieten, eine Klage gegen die Konkursmasse und die Baurechtsgeberin auf Feststellung von dessen Untergang zu erheben, wobei diejenige gegen die Baurechtsgeberin mit dem Begehren auf Auszahlung der Heimfallentschädigung zu verbinden ist. Konkursmasse und Baurechtsgeberin bilden in diesem Fall eine notwendige Streitgenossenschaft. In Bezug auf den Anspruch auf Auszahlung der Heimfallentschädigung ist dem klagenden Gläubiger in analoger Anwendung von Art. 260 SchKG das Prozessführungsrecht anstelle der Konkursmasse zu offerieren, wobei er insoweit im Sinn von Art. 260 Abs. 2 SchKG Anspruch auf Vorwegbefriedigung seiner Forderung aus dem Prozessergebnis hat, als die betreffende Heimfallentschädigung nicht im Sinn von Art. 779d ZGB mit einem Pfandrecht belastet ist. Eine Frist für eine Klage betreffend Feststellung des Untergangs des Baurechts ist im weiteren auch der Baurechtsgeberin anzusetzen. Wird die Klage auf Feststellung des Untergangs des Baurechts sowohl von Gläubigerseite als auch von der Baurechtsgeberin eingereicht, so ist in Bezug auf diesen Punkt nur die Konkursmasse Prozessgegnerin des Gläubigers, während bezüglich der Heimfallentschädigung der Gläu-biger Prozessgegner der Baurechtsgeberin bleibt und andererseits die Konkursmasse die Heimfallentschädigung gegenüber der Klage der Baurechtsgeberin widerklage-weise geltend machen kann. Sinnvollerweise werden in einem solchen Fall die beiden Prozesse zusammengelegt.


Anerkennt die Konkursverwaltung den Untergang des Baurechts und will sie die Heimfallentschädigung beanspruchen, wozu ihr in analoger Anwendung von Art. 242 Abs. 1 SchKG eine vorläufige Kompetenz zuzubilligen ist, so ist den Gläubigern in entsprechender Anwendung von Art. 47 Abs. 1 KOV Gelegenheit zu bieten, namens der Masse den Beschluss zu fassen, am Bestand des Baurechts festzuhalten, und für den Fall, dass die Mehrheit dies nicht will, den entsprechenden Anspruch den einzelnen Gläubigern zur Abtretung im Sinn von Art. 260 SchKG zu offerieren. Der Anspruch auf Feststellung des Bestandes des Baurechts ist gegenüber der Baurechtsgeberin geltend zu machen. Diese Lösung kann insofern zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, als im Fall einer Abtretung dieses Anspruchs gemäss Art. 260 SchKG bei einer Einigung zwischen der Baurechtsgeberin und dem Abtretungsgläubiger über den Fortbestand des Baurechts der Mehrheit der Gläubiger die Möglichkeit verwehrt bleibt, selber im Verhältnis zur Baurechtsgeberin den Anspruch auf Ausrichtung der Heimfallentschädigung an die Masse geltend zu machen. Dem könnte allenfalls dadurch begegnet werden, dass die Abtretung unter dem Vorbehalt gewährt wird, dass der Abschluss eines Vergleichs zwischen dem Abtretungsgläubiger und der Baurechtsgeberin von der Zustimmung der Mehrheit der Gläubiger abhängig gemacht wird.


ABSchKG vom 11.3.2003


Art. 230 Abs. 4 Gemäss dieser Bestimmung leben die vor der Konkurseröffnung eingeleiteten Betreibungen nach Einstellung des Konkurses wieder auf, wobei die Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkurses für alle Fristen des SchKG nicht mitberechnet wird. Daraus ist abzuleiten, dass eine Betreibung immer dann wieder auflebt, wenn sie nicht abgeschlossen wurde bzw. wenn die Frist gemäss Art. 88 SchKG noch nicht abgelaufen ist. Daraus folgt, dass auch im Fall einer Betreibung, in welcher vor Konkurseröffnung bereits eine Konkursandrohung ergangen ist, der Gläubiger im Fall der späteren Einstellung des Konkurses gestützt auf Art. 230 Abs. 4 SchKG direkt, ohne neuen Zahlungsbefehl, die Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung verlangen kann.

ABSchKG vom 4.3.2003


Art. 242 siehe Art. 197 SchKG
Art. 260 siehe Art. 197 SchKG
Art. 279 Auf eine Arrestprosekutionsklage kann wegen des Verbots der erneuten Beurteilung einer identischen Klage auch dann nicht eingetreten werden, wenn die betreffende Forderung adhäsionsweise in einem Strafverfahren beurteilt wurde und im Strafverfahren gegen den Beklagten ein Kontumazurteil erging, das nach unbenutztem Ablauf der Frist für die zulässigen ordentlichen Rechtsmittel nur in bedingte Rechtskraft (BGE 122 IV 344 ) erwuchs und mangels Möglichkeit der Eröffnung durch Publikation in der betreffenden Strafprozessordnung erst bei Wiederauftauchen des Verurteilten in Rechtskraft erwachsen kann. Das Nichteintreten auf die Arrestprosekutionsklage führt nicht zu einer formellen Rechtsverweigerung. Verhindert wird nur die sofortige Vollstreckung des strafgerichtlichen Kontumazurteils.

KGZS vom 22.7.2003


Art. 283 Gemäss Art. 268 Abs. 2 OR umfasst das Retentionsrecht die vom Untermieter eingebrachten Gegenstände insoweit, als dieser seinen Mietzins nicht bezahlt hat. Macht der Untermieter geltend, die von der Retention erfassten Gegenstände ständen in seinem Eigentum, so ist er nicht als Dritter im Sinn von Art. 268a OR zu behandeln (vgl. BK-SchKG, Schnyder/Wiede, Art. 283 N 19 = S. 2597, Zürcher Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1995, Higy, Art. 268-268b OR N 47 = S. 308). Umstritten ist, ob dies auch dann gilt, wenn die Untermiete ohne Einverständnis des Vermieters abgeschlossen wurde (dafür zumindest dann, wenn der Untermieter vom Verbot keine Kenntnis hatte (BK-SchKG, Schnyder/Wiede, Art. 283 N 19 = S. 2597 f., Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 44 N 91 = S. 424 f., dagegen Basler Kommentar zum OR, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Art- 268-268b OR N 5 = S. 1427, Zürcher Kommentar zum Mietrecht, Higy, Art. 268-268b OR N 48 = S. 308).

Da im vorliegenden Fall ein gültiger vom Vermieter mindestens stillschweigend gebilligter Untermietvertrag bezüglich des Objekts, in dem sich die Retentionsgegenstände befinden, vorliegt, hat sich die Aufsichtsbehörde mit dem Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Retentionsgegenstände ihr gehören, grundsätzlich auseinanderzu-setzen. Freilich kann sie ihn, da er eine materiell-rechtliche Frage betrifft, nur dann als Grund für die Aufhebung der Retention anerkennen, wenn die Beschwerdeführerin dartut, dass diese Gegenstände offensichtlich ihr gehören, andernfalls muss der Entscheid über diesen Einwand dem Richter vorbehalten bleiben (vgl. betreffend die eingeschränkte Prüfungsbefugnis der Betreibungsbehörden bezüglich der materiellen Voraussetzungen des Retentionsrechts: BK-SchKG, Basel/Genf/München 1998, Schnyder/Wiede, Art. 283 N 51/52 = S. 2605 f., Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl., Zürich 1993, § 3 N 11 = S.519 f., Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 34 N 18 = S. 275, Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-bung und Konkurs, 4. Aufl., Bd. II, Zürich 1997/99, Art. 283 N 5 = S. 628, BGE 105 III 80 ff., bes. 82 f. Erw. 1 = Pra Bd. 68, 1979 Nr. 277 = S. 711 f., 97 III 43 ff., bes. 45, 86 III 36 ff., bes. 38 und dort zit. frühere Entscheide), wenn ein Kaufvertrag zwischen dem Mieter und dem Untermieter vorliegt, wonach der Mieter als Verkäufer dem Käufer garantiert, dass sich das betreffende Inventar in seinem unbelasteten Eigentum befinde, jedoch genügt eine solche vertragliche Garantie nicht als Beweis für den objektiven Bestand des Eigentums des Verkäufers. Auch die gesetzliche Vermutung des gutgläubigen Erwerbs gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB reicht nicht aus für die Annahme, dass der gültige Eigentumserwerb offensichtlich ausgewiesen ist. Es besteht durchaus die Möglichkeit, dass diese Vermutung entkräftet werden kann. Aufgrund dieser Erwägung gelangt die Aufsichtsbehörde zum Schluss, dass die Berufung der Beschwerdeführerin auf ihr Eigentum nicht als Grund anerkannt werden kann, die Retention bereits auf dem Beschwerdeweg aufzuheben, sondern, dass der Entscheid hierüber dem Richter vorbehalten bleiben muss.


Die vorerwähnte eingeschränkte Prüfungsbefugnis des Betreibungsamtes gilt auch für die Frage der zeitlichen Dauer des Retentionsrechts bzw. des Bestandes der auf die Zeiträume, für die das Retentionsrecht beansprucht wird, entfallenden Mietzinsforderungen (vgl. BGE 120 III 158, 103 III 40 ff., bes. 43). Aus den belegten regelmässigen Zahlungen des Untermieters an den Vermieter für die gesamte Zeitdauer, für die das Retentionsrecht für offen gebliebene verfallene Mietzinsen geltend gemacht werden kann, ergibt sich eine konkludente Willenserklärung des Untermieters im Sinn von Art. 86 OR, dass sie für diejenigen Monate, in denen die Zahlung erfolgte, und nicht für allfällige Mietzinsrückstände des Mieters und Untervermieters aus früheren Zeiten bestimmt sind Damit ist offensichtlich, dass keine Mietzinsforderung für verfallene Mietzinsen mehr besteht und damit auch das Retentionsrecht entfällt.


ABSchKG vom 23.9.2003


Art. 283 Nach einhelliger Doktrin und Praxis hat das Retentionsbegehren in jedem Fall die Angabe des Forderungsbetrags (BGE 120 III 158) und der Mietperiode, für welche der Zins geschuldet ist, zu enthalten (vgl. BK-SchKG, Schnyder/Wiede, Art. 283 N 49 = S. 2605). Ein Retentionsbegehren, das im Rahmen eines Mietverhältnisses, das bereits vor ca. 11 1/2 Jahren begonnen hat, die Retention für "fälligen Mietzins" von "Mietbeginn bis 30.6.2003" im Umfang von Fr. 41'47945 erlangt und damit klar über die auf ein Jahr limitierte gesetzliche Spanne für verfallene Mietzinse hinausgeht, genügt den an ein Retentionsbegehren zu stellenden Anforderungen nicht. Das Retentionsverzeichnis ist in einem solchen Fall bezüglich der angegebenen Zeitperiode aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, das Retentionsbegehren zur Verbesserung, d.h. zur Bezeichnung der gemäss Art. 268 Abs. 1 ORzulässigen Zeitperiode für den verfallenen Mietzins sowie zur Bezifferung des entsprechenden Forderungsbetrags an den Gesuchsteller zurückzuweisen.

ABSchKG vom 7.10.2003


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